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涉外婚姻家事律师实务要点汇总
发布: 2016-05-18 | 作者: 无讼阅读何雅超根据北京炜衡律师事务所孙长刚律师发言整理 | 查看: 547 次

涉外婚姻家事律师实务要点汇总

一、前言
(一)广东作为改革开放的前沿,近些年来,涉外婚姻家庭纠纷越来越多;
(二)国际私法领域对于涉外婚姻家庭领域特别重要,分别属于国际私法学会和婚姻法学会。我们无论是做还是扩展涉外婚姻家庭领域新的业务,都离不开国际私法。实务中不是缺乏对法律的了解,而是意识;
(三)涉外婚姻家庭业务(例如涉外婚姻介绍)是否可以作为一项非诉业务拓展有待于探讨;
(四)涉外包括涉港澳台。
二、概述
(一)涉外婚姻家庭案件国内一方当事人的特点
1、高学历、高层次占三成。
①近两年新的变化:年轻的留学人员离婚案件增多;
②有外语优势、外资所不一定做得好涉外婚姻家庭案件;
案例:某外资所代理的案件,当事人要求分割较大数额的夫妻共同财产,一审没支持。因为在起诉状诉讼请求中竟然没有提到共同财产的分割,而是放在事实与理由中,并且在诉讼过程中没有提到这个问题,一审法院当然不支持。这样的错误律师需要承担责任。
③律师要对不同国家的婚姻家庭制度和刑事制度深入了解;

案例:约旦男子娶了一名中国女子,回国后又娶了一名约旦女子,约旦容许一夫多妻,可能不会构成重婚。

2、功利性、草率性

案例一:中国女子与美国男子在中国结婚,结婚三个月后男方下落不明,据了解该男子为国际性打工仔,追索抚养费难度大;
案例二:北京某高校女老师与加拿大籍男子在中国办理结婚手续,男方回国后即提出离婚;
案例三:中国女子与美国男子结婚,婚后准备移居美国。购买了四、五十万的家具发往美国,男方提出离婚,家具做为财产损失难被追回。

3、妇女儿童权益没有保障性
案例:中国女子与德国男子在日本结婚,后女方在德国起诉离婚,胜诉后,男方跑到澳大利亚,无法执行。女方又在澳大利亚起诉,胜诉后,男方跑到中国,还是无法执行。女方又在中国起诉,胜诉后男方卖掉房子跑了,依然无法执行。三场官司胜诉,当事人拿不到一分钱。
(二)涉外家庭主体身份的认定
1、适用《中华人民共和国民事诉讼法涉外程序特别规定》,从实体上必须要考量到法律适用,比较复杂;

案例一:将当事人的外国护照和国籍证明提交国内法院,国内法院认定仍然是中国公民,理由是:国内的户籍未取消,当事人还利用国内的身份证和户籍购买房产;
案例二:骗取出境证件罪涉案被告人认为自己是外国国籍,经法院查明:被告人1993年2月投资移民,1993年4月回国居住,仅在国外居住了两个月。根据《中华人民共和国国籍法》F9条规定:定居外国的中国公民,自愿加入或取得外国国籍的,即自动丧失中国国籍。被告人并没有定居在国外,所以仍然是中国公民。

2、对定居要有个清晰的概念
根据2005年国务院华侨办的文件,华侨是指定居在国外的中国公民,定居是指取得国外长期或永久居住权或者虽然没有取得国外长期或永久居住权,但是已经取得连续居住五年的资格并在国外居住的视为定居。
(三)涉外婚姻家庭业务的特点
1、涉外婚姻难长久,离婚纠纷越来越多;
①原因:男女双方文化、价值观、宗教等观念差异巨大,国内夫权思想和国外男女平等思想不可调和;
②案例:中国男子与加拿大女子婚后发生纠纷,女方报警,加拿大警方对男方出示禁令。过后男方探望孩子时又与女方发生纠纷,女方报警,男方被羁押三个月,回到中国后坚决离婚;
③离婚纠纷多,形成诉讼的不多,特别是在继承方面。
2、诉讼风险相对刑事、行政案件较小;
3、收费比较高;
4、群体大、数量大、分布广;
①保守看,目前有4500万华人散布全球,有广阔的法律服务市场。(包括不限于裸官、功利性女性、留学人员200多万,其中80万回国,2/3留在国外);
②当事人及其亲属财产形式多样化、分布全球化。
5、法律关系复杂,立法非常滞后。
案例:中国女子与纳米比亚男子(双重国籍)在天津登记结婚,男方在国内出车祸死亡,男方财产:纳米比亚有一个大型农场、瑞士银行有存款。既有遗嘱(处分部分),又有法定继承,非常复杂,需要团队合作,国际化的法律思维才能处理。
(四)涉外婚姻家庭业务的专业化、团队化、国际化
1、专业化
细分为资本市场婚姻家庭律师、财富传承婚姻家庭律师、涉外离婚婚姻家庭律师等,司法实务要求律师必须专业化;
2、团队化
整合国外的相关机构,利用更大的国际平台服务于国际市场。WTO政策下,法律服务市场全部放开,业务水平有待提高。
三、如何办理涉外婚姻家庭案件
(一)委托关系建立前的咨询和代理沟通:如何谈比如何做更重要
1、咨询
需要丰富的法律知识和对当事人心理的引导和掌控能力,尊重国外当事人的婚姻家庭理念,例如冰岛的同性婚姻制度、东欧的同居制度、约旦的一夫多妻制度:非经丈夫同意不得私自回国,娶第二任妻子须经第一任妻子同意,要平等对待所有妻子,否则要接受法律制裁。反观国内,立法规定的很崇高,现实很残酷,新的婚姻家庭关系已经对立法和实务提出挑战;
2、沟通
至少要掌握一门外语,在代理案件中要诚实的回报客户,一切为当事人的利益着想;
3、代理方案
①充分了解与案件相关国家的相关法律,国内和国外法院都有权管辖的情况下,要衡量在何地进行起诉;
②不仅要向当事人介绍中国的相关法律法规,还要介绍当事人本国的相关法律法规,包括但不限于成本、时间、费用、程序、结果。
(二)确定管辖法院
1、双方为外国籍:双方协商一致并接受我国法院处理的,可以受理。双方不能达成一致,一方在中国有住所和经常居所地的,也可以受理。
2、定居在国外的中国公民,在国外离婚提起的财产纠纷案件,由主要财产所在地法院管辖。
争议焦点:观点一,根据特殊地域管辖学说,主要财产如果涉及不动产,应由不动产所在地管辖。观点二,不区分动产不动产,统一由主要财产所在地法院管辖。
处理原则:支持观点一,由主要财产所在地管辖,专属管辖不能违反。
(三)立案材料准备
1、哪些材料需要公证认证
《中华人民共和国民事诉讼法》规定了授权委托书的公证认证,《中华人民共和国民事诉讼法实施意见》规定了身份的公证认证,最高人民法院《证据规则》规定了证据的公证认证,其他都没有规定。在实
务中,法官要求不一,宁愿做多,不能做少。
2、对身份证明和护照要做公证认证;
3、对结婚证要做婚姻状况公证认证,不同国家规定不同;
4、为什么要公证认证
证明来源的合法性、真实性,证据效力仍然要经过法庭质证。如何证明国外的公证机构和人员具有相关资质,需要通过国外的使领馆认可;
5、哪些证据不需要公证认证
离婚意见、起诉状、国外流通到国内的机票和提单、从国外使领馆取得的证据、外籍当事人在中国有固定住所提供的授权委托书和身份证明。
(四)立案起诉
如果在立案时,原告为外籍,让原告到场签署相关材料或者把所有材料做公证认证;
(五)判决书和调解书
外籍一方当事人拿到中国的判决书和调解书需要做公证认证,如果没有免认证的相关规定,还要在中国使领馆办理外交认证的手续。
(六)受理和审理
1、上诉期限
国内案件上诉15日,裁定10日,涉外婚姻案件30日。要求律师对上诉、答辩、公告的期限要清楚;
2、对于不到庭的被告
特殊情况可以提交书面意见,特殊情况各级法院规定不一样,有些法院认为人在国外属于特殊情况可以不出庭,有些法院认为不属于特殊情况;
3、对于不到庭的原告
即使在诉讼请求中已主张,还应向法庭提交详细的书面意见。
(七)判决书、调解书的承认与执行
1、有些国家没有调解制度,律师应当事先了解涉案国家有无调解制度,以防丧失救济途径;
2、承认包括外国判决申请中国法院承认,也包括中国判决申请外国法院承认,还包括中国的涉外判决在国内的执行。承认判决和执行的两个司法解释只适用于离婚案件的承认与执行,只适用于解除婚姻关系,对子女和财产分割不予承认和执行。只适用于夫妻一方是中国公民的,不适用于双方都是外国人的;
3、案例
伊斯兰国家离婚判决的承认和执行在国内难度很大,离婚宗教化:宗教法庭法官依照真主的旨意,宣告双方不再是夫妻。没有法律依据。离婚纠纷不但要提供离婚判决书,还要求提供原婚姻状况证明,即结婚证,有难度;
4、我国对离婚判决不要求有共同缔结参加的国际条约或者互惠原则,但对财产判决要有共同缔结参加的国际条约或者互惠原则。
5、中国不承认国外的财产判决,但美国密歇根州、德国、以色列都有承认中国财产判决的先例,其中以色列承认中国财产判决的理由:司法消极对待会造成恶性循环,裁决书率先承认有利于两国的经贸合作,符合以色列的利益。
(八)涉外婚姻案件审理期限长:一般两年,外国对中国判决的承认可长达六、七年。
四、业务范围
(一)诉讼;
(二)非诉各类协议的起草
起草婚前协议一定要注意法律适用;
(三)涉外婚姻服务的结婚咨询和结婚登记;
(四)国外法律服务的协助
给国外大使馆、婚姻登记机构提供法律意见;
(五)立遗嘱、涉外遗嘱见证
国内律师做遗嘱见证时应预防因程序瑕疵被判遗嘱无效而承担责任,涉外遗嘱见证太复杂不建议律师从事相关业务;
(六)投资移民
法律风险大,应慎重从事;
(七)财富传承
业内最火最高端的业务,目前国内律所的团队只是协助作用,不好操作,原因是:国内信托业务不成熟、制度不完善缺乏保护信托业务的机制、单独的一个律所很难独立完成信托业务。
五、涉外婚姻家庭业务中的国际司法问题
(一)涉外婚姻家庭业务是一个和婚姻家庭业务相关的国际私法问题;
(二)涉外婚姻家庭业务国际私法程序性问题(即:涉外婚姻家庭业务五难:“立案难、管辖难、送达难、审理难、执行难”)
1、立案登记制对涉外案件不一定完全适用;
2、离婚管辖(各国对涉外管辖的理解不同)
①外国人与外国人的离婚案件:涉案双方在中国都没有经常居所地,都有房产,法院有的受理,有的不受理;
②定居于国外的华侨之间的离婚案件:一般不受理,财产案件可以受理;
③承认外国离婚判决的案件:立案难,不积极受理。
(三)涉外婚姻家庭业务国际私法实务性问题(即:法律适用、法律查明、送达等)
1、涉外送达时间漫长、程序复杂,动辄一、两年。送达适用最多的是《海牙公约》:国内指定司法部履行中央机关送达的职责,美国指定一家公司履行中央机关送达的职责,有些国家是法院或者司法部;
2、法院受理案件到正式送达到回到法院:一般一年到一年半的时间。在欧盟内部送达时间也要三、四个月;
3、邮寄送达
①《中国人民共和国民事诉讼法》并没有明确规定哪些国家可以邮寄送达,实际送达成功率不到30%;
②国内立法和国际条约在送达问题上出现矛盾:《海牙公约》保留了国外邮寄送达的相关规定,《中国人民共和国民事诉讼法》则不承认国外邮寄送达。事务中法院操作也不一样;

案例一:加拿大和美国籍双重国籍的男子起诉在澳大利亚的中国女子离婚,在国内提起诉讼,北京法院采取《海牙公约》邮寄送达,一年多送达;
案例二:中国公民起诉澳大利亚公民离婚,在国内提起诉讼,厦门法院采取《海牙公约》邮寄送达,五个月送达;
案例三:两个美国留学生离婚案件,在北京立案,北京法院采取《海牙公约》邮寄送达,一年多送达。

4、如何调查取证
①国内法院一般不出具调查函,也不会依职权或依申请调查取证;
②律师直接向国外调查取证
注意不要侵犯一个国家的司法主权,风险大。一般是以发《律师函》的方式;
③委托国外的律所调查取证;
④调查取证的要求
国内法院要求所有证据需办理公证认证,美国、德国、加拿大法院不要求证据办理公证认证;
⑤哪些材料很难做公证认证:证人证言、电子数据。
5、开庭审理和判决
①可以视频;
②提供翻译
法院提供当事人承担,如果当事人不愿意承担,当事人可否找朋友来翻译,各地法院处理结果不同;
③授权委托书
当事人一方不到庭,国内一般代理即可。涉外一般代理可否各地法院处理结果不同;
④判决书和调解书
国内区别不大,涉外要考虑到其他国家是否有调解制度。
6、香港离婚判决的承认和执行
1991年最高院的批复承认香港的离婚判决,后来在最高院的会议上又不认可。广东法院2007年不承认香港的离婚判决,2010年开始承认香港的离婚判决。北京法院不承认香港的离婚判决。
7、澳门离婚判决的承认和执行:相互承认;
8、台湾离婚判决的承认和执行:按各自规定承认;
9、财富传承理财规划境外非诉业务:注意防范婚姻风险;
10、法律查明比法律适用更难,法律数据库的作用不大。伊斯兰国家宗教法更难查明。

案例一:财产关系法律适用。两个美籍华人在美国离婚后就在中国的房产和财产提起离婚后财产分割。如果按夫妻财产关系适用共同居所地法律房产归一个人所有,如果适用国内不动产所在地法律房产共同共有。上海长宁区法院依据《涉外民诉法》F36判决:房产适用不动产所在地法律夫妻共同所有,其他财产依据F24适用夫妻共同国籍国法律,分别作出分割;
案例二:两个日本籍公民在日本,日本法院已经就在中国的房产和财产作出判决,进行分割。但该离婚判决不涉及中国公民的利益,中国法院不予承认;
案例三:涉美国上市公司股权转让案件。男方未经女方同意在离婚前将上市公司股份转让给其弟弟。女方发现后起诉,江苏高院确认转让无效;
案例四:夫妻双方为香港居民,在香港和内地有几个亿的财产,女方在内地住院时死亡,女方父母起诉要求继承6000万遗产。佛山中院一审仅判了200多万,原告上诉,发回重审。数额差距如此大的原因:香港和内地婚姻财产制度和继承手续法律适用不同,经常居住地的认定。
案例五:夫妻双方现为德国国籍,原为中国国籍,原持有中国某公司90%的股份,后男方在德国去世,没有立遗嘱,产生法定继承。其妻子和女儿都是德国国籍,要求继承中国某公司90%的股权,中国公司不配合,遂在中国提起公司股权确权诉讼,要求公司变更股东。分析:不同国家公司管理制度不同,上海公证处做出其妻子和女儿共同继承的公证不合理,应考虑德国的继承制度。

 

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